Beata Mońka, CEO Art of Networking: Po 35 latach transformacji gospodarczej polscy przedsiębiorcy stają przed problemem sukcesji. Ich dzieci często nie są zainteresowane przejmowaniem firm rodzinnych. Dlaczego fundacja rodzinna jest dobrym rozwiązaniem?
Beata Krzyżagórska-Żurek, adwokat, partner zarządzający kancelarii Krzyżagórska Łoboda: Odpowiedź na to pytanie powinno poprzedzić pytanie o to z jakimi problemami mierzą się firmy rodzinne i tym samym w jaki sposób na te problemy może odpowiedzieć fundacja rodzinna. Oczywiście, firmy rodzinne nie są monolitem. Znam firmy, które powstały i funkcjonują dzięki pracy wielu członków rodziny, mają wielomilionowe dochody i stały się wielkimi korporacjami. Obok nich funkcjonują firmy istotnie mniejsze. Wszystkie one mierzą się z różnymi problemami, chociaż niektóre z nich, wbrew pozorom, są dokładnie takie same..
W wielu przypadkach są to problemy sukcesyjne, wynikające z jednej strony z braku woli do przejęcia sterów po stronie młodych, z drugiej – niechęci do oddania tych sterów. Na to nakładają się problemy komunikacyjne, szczególnie w tych średnich lub mniejszych firmach, wynikające ze stosowanego jednoosobowego modelu zarządzania twórcy rodzinnego biznesu. Na początku istnienia takiej firmy było to zaletą – skracało proces decyzyjny do jednej osoby. To, co dobre na początku, później jest wyzwalaczem takich problemów, jak „wąskie gardło” czy wręcz brak adekwatnych kompetencji zarządczych. To z kolei prowadzi do koncentracji na bieżącej działalności, bo na planowanie długoterminowe, cele i strategię zwyczajnie brakuje czasu. Młode pokolenie, o ile tylko zechce i mu się na to pozwoli, może wprowadzić nowy model zarządzania, zmienić schematy działania, usprawnić organizację chociażby poprzez implementację nowych technologii. To samo zapewne mogą zrobić zewnętrzni menedżerowie. Wszystko to jednak wymaga odpowiednio wczesnego rozpoczęcia procesu sukcesji, przepracowania tego procesu, uruchomienia dialogu, uczciwego zdefiniowania deficytów organizacji, ale także – o czym przecież nie możemy zapominać – jej zalet i przewag.
W jaki sposób fundacja rodzinna miałaby w tym pomóc?
Uruchamia proces myślowy i jest w pewnym sensie pretekstem, „wyzwalaczem” całego procesu poszukiwania właściwych rozwiązań. Ustalenie miejsca, w którym ma znaleźć się fundacja rodzinna w całej rodzinnej organizacji pozwala też inaczej spojrzeć na samą organizację, usprawnić ją, zoptymalizować procesy decyzyjne, zdefiniować miejsce młodego pokolenia, określić mechanizmy kontrolne, doradcze. Fundacja rodzinna, jako wyjątkowe i dedykowane narzędzie na pewno istotnie zwiększa szanse na dobre przeprowadzenie sukcesji – przemyślane, płynne, redukujące ryzyko porażki sukcesji spóźnionej lub przeprowadzonej metodami rewolucyjnymi. Cała konstrukcja fundacji rodzinnej temu sprzyja.
Dlaczego?
Ład rodzinny, określony w statucie, może być planowo wprost dostosowywany do ewolucyjnej sukcesji. To jest w ogóle rekomendowany przez nas sposób działania. Na początku tej sukcesyjnej drogi nestor firmy rodzinnej, jako członek zarządu fundacji, może wykonywać funkcje zgromadzenia wspólników (akcjonariuszy) wobec firmy rodzinnej i istotnie wpływać na działania operacyjne młodego pokolenia. Z czasem tę jego rolę można zmieniać, niekoniecznie redukować, ale modyfikować, nawet do czynności jedynie doradczych. Ustawa o fundacji rodzinnej dała nam tutaj wiele przemyślanych rozwiązań.
Proszę o kilku z nich opowiedzieć.
Fundacja rodzinna zasadniczo ma trzy podstawowe organy: zarząd, radę nadzorczą, która jest organem obligatoryjnym, o ile beneficjentów jest więcej niż 25, oraz zgromadzenie beneficjentów. Ciekawostką jest to, że w odróżnieniu od zgromadzenia wspólników, czy akcjonariuszy, w zgromadzeniu beneficjentów, bynajmniej nie zasiadają wszyscy beneficjenci ale jedynie ci, którym takie uprawnienie przyznał fundator. Liczba głosów beneficjentów również zależy od decyzji fundatora. Ustawowe kompetencje tych organów mogą podlegać daleko idącym zmianom, o ile oczywiście pozostaje to w zgodzie z charakterem danego organu. Dodatkowo ustawa o fundacji rodzinnej pozwala tworzyć „organy fakultatywne”, których uprawnienia fundator, czy później zgromadzenie beneficjentów, mogą kształtować samodzielnie.
O jakie „organy fakultatywne” może tutaj chodzić?
To bardzo dobre pytanie. Polska ustawa daje możliwości, ale praktycznych przykładów takich rozwiązań należy szukać w tych jurysdykcjach, które fundacje prywatne lub rodzinne znają od dziesiątek lat. Z ich doświadczeń należy w tym przypadku korzystać.
Dla przykładu, w Lichtensteinie, gdzie jeszcze przed wejściem w życie polskiej ustawy, założyliśmy dla naszych klientów wiele fundacji prywatnych, często opcjonalnie powoływanym organem jest rada lub komitet doradczy (advisory board), z uprawnieniami opiniodawczymi dla samego fundatora, zarządu czy nawet rady nadzorczej. W jego skład mogą wchodzić eksperci w tych dziedzinach, które są ważne ze względu na cele, dla których dana fundacja została utworzona, czy działalność którą prowadzi, jak np. inwestycje w określonej dziedzinie. Innym organem fakultatywnym może być rada rodziny (family council), często jako organ fakultatywny występująca także na Malcie. Jej członkowie mogą reprezentować interesy różnych linii rodziny lub wszystkich beneficjentów. Zadania takiej rady mogą obejmować np. konsultowanie decyzji zarządu, nominowanie kandydatów do obligatoryjnych organów fundacji, albo np. rozstrzyganie sporów rodzinnych związanych z fundacją czy dbanie o komunikację między fundacją a beneficjentami. Przydatnymi organami mogą być także różnego rodzaju komitety specjalistyczne (committees): inwestycyjne, audytowe czy charytatywne, zależnie od skali i rodzaju działalności danej fundacji.
Bardzo ciekawym rozwiązaniem może okazać się instytucja protektora, znana bardzo dobrze fundacjom prywatnym Lichtensteinu, która jak najbardziej może być także wykorzystywana w polskich realiach. W Lichtensteinie kompetencje protektora mogą być i z reguły są ukształtowane jako nadzorczo-kontrolne. Protektor może także wyrażać zgodę na dokonywanie pewnych czynności, albo korzystać z prawa veta w odniesieniu do decyzji rady (zarządu) fundacji. Ma także często prawo do uzyskiwania informacji o działalności fundacji. Protektor jest szczególnie zaufaną osobą samego fundatora. Przyznanie mu rozległych kompetencji ma stanowić gwarancję tego, że wizja i wola fundatora, szczególnie po jego śmierci, zostanie zrealizowana.
Oczywiście to wszystko, o czym powiedziałam to zaledwie początek początku, parafrazując klasyka. Z tej mnogości możliwych rozwiązań, w toku wielu spotkań i rozmów, powstają praktyczne „szyte na miarę” rozwiązania. Idealnie dopasowane do firmy rodzinnej ale i do rodziny, która ją stworzyła, odpowiadające na ich problemy, wykorzystujące ich przewagi, wspierające proces zarządzania firmą rodzinną i odpowiedniego nadzoru nad jej operacjami. To właśnie w trakcie tych wszystkich „przymiarek” identyfikowane są cele fundatora, rodziny i każdego jej członka. Ład rodzinny, dobór organów, w tym tych fakultatywnych, powinien odpowiednio wykorzystywać zalety rodziny i każdego jej członka. Nikt nie powinien być zlekceważony lub pomijany albo chociażby tak się czuć. Tylko wtedy sukcesja będzie sukcesem, a nie początkiem konfliktu.
Konflikt w fundacji rodzinnej zawsze jest możliwy. W jaki sposób taki konflikt może rzutować na działalność fundacji i jak można mu przeciwdziałać?
Konflikt w firmie rodzinnej i – tym samym – w fundacji rodzinnej jest czymś zupełnie naturalnym, wynika z połączenia interesów majątkowych, relacji rodzinnych i emocji, często na przestrzeni wielu dziesiątek lat i wielu pokoleń. Czasami siada się z tym konfliktem do stołu na etapie rozmów o sukcesji i umiejętnie i spokojnie detonuje się tę bombę, a czasami konflikt rodzi się, gdy fundacja już działa. Z czego się bierze? Z poczucia bycia pominiętym, niesprawiedliwie potraktowanym przy rozdziale stanowisk, przy dystrybucji świadczeń, z oceny zakresu przyznanych praw i obowiązków członka jakiegoś organu fundacji, z przekonania, że należy mi się więcej głosów aniżeli otrzymałam.
Taki konflikt albo uczyni sukcesję niemożliwą już na samym początku, albo zatrzyma ją w trakcie. Z piaskiem w trybach jedzie się ciężko.
Osobiście wierzę w rozmowę, w transparentny, życzliwy i otwarty dialog wszystkich ze wszystkimi, w budowanie zrozumienia i akceptacji dla intencji i wizji fundatora i zasad działania fundacji.
Co można zrobić, by konflikt oddalić?
Na pewno dobrym krokiem przeciwdziałającym konfliktowi jest dobrze skonstruowany ład rodzinny. Spersonalizowany i precyzyjny statut fundacji powinien jasno określać jej cele, beneficjentów i zasady ich określania, zakres przyznanych im świadczeń, a także warunki na których świadczenia te są lub mają być przyznawane. Statut powinien także wprowadzać czytelny podział zadań pomiędzy organami fundacjami oraz precyzyjnie definiować obowiązki i uprawnienia organów, w tym fakultatywnych. W wielu przypadkach doskonale sprawdza się powołanie do pewnych organów, w tym także organów fakultatywnych, członków spoza rodziny, którzy poza ekspercką wiedzą – proszę mi wierzyć w wielu przypadkach naprawdę może się przydać – wniosą obiektywny osąd, nieobarczony latami emocji. W zależności od konfiguracji, mogą oni być reprezentantem interesów fundatora, wybranych grup beneficjentów lub jednego z nich.
Zachęcałabym również to tego, aby uczynić zgromadzenie beneficjentów swoistą agorą – forum do otwartej dyskusji, wyrażania poglądów i podejmowania decyzji. Na tym poziomie – i każdym innym zresztą – ważna jest otwarta i regularna komunikacja – organów fundacji z jej beneficjentami, przekazywanie informacji o działalności fundacji, jej sytuacji finansowej, jej planach. Realizacji takiej funkcji zgromadzenia beneficjentów mogą pomóc zapisy statutu.
Wszystkie te działania, a na pewno nie jest to lista kompletna, mają walor prewencyjny i powinny konfliktowi zapobiegać. Co nie oznacza, że statut i inne dokumenty ładu rodzinnego nie mają zawierać wbudowanych mechanizmów rozwiązywania sporów, jeżeli takie już się pojawią. Mogą to być, dla przykładu, obowiązkowe negocjacje lub mediacje przed skierowaniem sprawy do sądu. Statut może nawet wprost wskazywać osobę mediatora lub instytucję mediacyjną, do której taki spór powinien być skierowany.
A zaskarżanie uchwał? To przecież może skutecznie blokować działanie każdej fundacji rodzinnej na całe lata.
To niestety prawda. Regulacje dotyczące zaskarżania uchwał w fundacji rodzinnej są bardzo zbliżone do tych w spółkach kapitałowych, zwłaszcza w spółce z o.o. To co istotnie różni te dwa rozwiązania to szerszy katalog podmiotów uprawnionych do wniesienia takiego powództwa, bo będzie to fundator, każdy beneficjent i każdy członek organu fundacji. Nieco dłuższe są także terminy na wniesienie powództwa o stwierdzenie nieważności lub uchylenie uchwały w porównaniu do standardowych terminów w KSH. Co oczywiście w kontekście blokowania pracy fundacji, sprawę tylko pogarsza. Zatem rzeczywiście – lepiej zapobiegać niż leczyć.
Dużo ostatnio powiedziano o nadużyciach podatkowych i konieczności zmian podatkowych? Czy fundacja rodzinna to rzeczywiście miejsce nadużyć podatkowych?
Absolutnie nie! Rzeczywiście polska fundacja rodzinna działa w bardzo korzystnym reżimie podatkowym, na który składa się m.in. odroczenie CIT, zwolnienie z PIT dla beneficjentów z „grupy zerowej” i inne. Jak w przypadku każdej takiej preferencji podatkowej mogą zdarzyć się podatnicy chcący wykorzystać ją w sposób, który organy podatkowe uznają za unikanie opodatkowania, np. wniesienie majątku tylko w celu jego sprzedaży bez podatku, czy jakieś nietypowe struktury dystrybucji świadczeń. W mojej ocenie jednak takie sytuacje, o ile do nich dochodzi, mają raczej incydentalny charakter. Ministerstwo Finansów ma jednocześnie wiele narzędzi, aby punktowo takie działania zwalczać, chociażby wykorzystując klauzulę GAAR. Odpowiedzialność zbiorowa, szczególnie za czyny niepopełnione, nie jest ani właściwym, ani też sprawiedliwym działaniem.
W mojej praktyce uczestniczyłam w kilkudziesięciu sukcesjach. Przy wyborze właściwego narzędzia do sukcesji – może to być fundacja rodzinna, spółka holdingowa, ASI, czy też FIZ – motywacja podatkowa odgrywała pewną rolę, na pewno jednak nie była ona dominującą.
